要警惕“违背公序良俗”成为“口袋”

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要警惕“违背公序良俗”成为“口袋”

作者裸嘢李

几天前，我“低俗钱进”群网友问我，代孕合法不？我知道，他问的是某郑姓女演员在美国代孕生子一事，我直接把《中华人民共和国刑法》第七条、第八条、第九条发给了他，很明确，郑姓女演员的在美国的代孕行为不违违反中国刑法。

那其他法律呢？

2020年12月，陈凯歌导演的视频作品《宝贝儿》就曾因将虚构的代孕故事表达得过于“温情”，引发争议，《人民法院报》也点名提醒：“别以身试法”。

也有知名法学学者认为“我国法律禁止代孕”，因而代孕“委托方”和“被委托方”的《代孕协议》是无效的。

但无论是《人民法院报》还是这位知名法学学者都没有告诉大家代孕的“委托方”和“被委托方”具体违反了哪条法律。

实际上，中国一些法律法规与政策文件中还是涉及到了与代孕相关的内容。其中原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）和《人类辅助生殖技术规范》（2004）均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕，但《中华人民共和国人口与计划生育法》（2015修正）已将“禁止代孕”的相关条款删除。也就是说，中国有行政规章或规范性文件有禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术的规定，但对代孕的“委托方”和“被委托方”的行为并无禁止性的法律规定。

既然如此，代孕“委托方”和“被委托方”的《代孕协议》何来无效呢？

有刑法学者说“寻衅滋事罪”是刑法的耻辱，因为“寻衅滋事”是刑法的“口袋”。事实上“公序良俗”则是民法的“口袋”。《代孕协议》是否有效，就看你掏不掏“公序良俗”这个“口袋”了。

《中华人民共和国民法典》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。如果代孕被标签上“违背公序良俗”，代孕“委托方”和“被委托方”的《代孕协议》就难逃“无效”的命运了。

那么“违背公序良俗”又是个什么东西呢？

公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及澳门、台湾民法典中使用的概念。

日本著名学者我妻荣将违反公序良俗的行为归纳为以下7种类型：1．违反人伦的行为；2．违法正义观念的行为；3．利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4．极度限制个人自由的行为；5．限制营业自由的行为；6．处分生存基础财产的行为；7．显著的射幸行为，此即著名的“我妻类型”。

中国学者则认为违法公序良俗有以下10种类型：1．危害国家公共秩序类型；2．危害家庭关系类型；3．违反性道德行为类型；4．射幸(侥幸)行为类型；5．违反人权和人格尊严类型；6．限制经济自由的行为类型；7．违反公平竞争行为类型；8．违反消费者保护的行为类型；9．违反劳动者保护的行为类型；10．暴利行为类型。

无论是我妻荣的7种类型，或者是中国学者的10种类型，法律有规定的依照法律，这扯不上“公序良俗”，只有法律没有规定，才可以“装”公序良俗这个“口袋”。然而，“公序良俗”本身就是一个宽泛含糊充满千奇百怪价值判断的道德概念，自然只要是说不清道不明的，又正好被“道德楷模”看不顺眼，“违背公序良俗”这个“口袋”于是就粉墨登场了。

那么代孕是否又真正违背公序良俗呢？我看未必。

西方国家对代孕立场不一：有完全禁止的，有允许部分代孕（基因代孕）的，也有对代孕持默许甚至纵容立场的。说明各国对代孕并非一律做出了负面评价。

国际上的发展趋势则是，越来越多的国家从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕的父母之间的法律关系。

而中国在2015年修订的《中华人民共和国人口与计划生育法》已将“禁止代孕”的相关条款删除，说明中国的立法对代孕持更加开放的态度。再则，对于民事行为，法不禁止即为可，这是法治精髓。法律没有禁止代孕，寻求代孕就是公民的权利。如果一定要想方设法把代孕“非法化”，这种“欠管”心态有没有一点类似于斯德哥尔摩综合征？有网友说得好：“自己看不顺眼的事情，就呼吁政府管起来。自己看不顺眼的人，就呼吁政府关起来。这是病，不用治，因为无药可治”。

在我看来，代孕是技术进步与社会发展带来的新的法律课题，应该尽早以法律形式明确其合法。

再说两句题外话：

孩子生下来，父母对孩子就只有爱他和尽可能给他最好生活品质的义务，而没有任何权利，如孝顺、如养老送终。爱情没了，拿掉代孕肚子里的孩子，很残忍，但也是“两害取其轻”，难道非得把孩子生下来成为男女双方“战争的砝码”才是对孩子的爱？

靠脸吃饭的演员为了青春貌美，选择代孕，不是杀人越货吧？即使她选择将孩子送养他人，这也不见得比让孩子生活在无爱的家庭差吧？

郑姓女演员的事连犯罪都够不上，吃瓜群众却搞得她十恶不赦似的，出版社下架了郑姓女演员的新书，某衙门则顺应“民意”彻底端了郑姓女演员的饭碗。请问出版社什么叫违约？请问官爷，你们置人于死地依据的是哪条法律？

2021年1月25日广州

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